代  理  词
尊敬的审判长:
经被上诉人(一审被告)游XX的委托,担任其与上诉人江西XX水泥有限公司（一审被告、以下简称水泥公司）、被上诉人冯XX（一审原告）身体权纠纷一案的二审诉讼代理人。一审（2012）浮湘民初字第17号判决认定事实不清，适用法律错误，现对此发表二审代理意见如下：
一、本案事实部分
上诉人游XX与被上诉人冯XX及第三人张XX之间不存在隶属关系（雇佣关系），而是共同受雇于上诉人水泥公司，为水泥公司提供劳务，从水泥公司领取报酬。在本案一审中，被上诉人水泥公司向一审法院提交了“记账凭证”、“单位工程量施工决算”、“安全协议书”三份书证，拟证明水泥公司和游XX之间属于承揽关系。代理人认为该三份书证不能证明水泥公司的主张。首先“记账凭证”只能说明游XX在“记账凭证”上的日期向水泥公司领过钱，不能证明水泥公司与游XX存在承揽关系；其次，“单位工程量施工决算”中仅有水泥公司人员的单位签字认可，没有游XX的签字，总所周知，工程决算必定是涉及到双方或者多方人员，而工程决算也必须由双方或者多方人员共同签字确认，所以“单位工程量施工决算”完全不能作为证据使用；“安全协议书”只能说明水泥公司和游XX签订该协议时双方可能存在承揽关系，但不能证明被上诉人冯XX出事当天游XX、冯XX、张XX等人为水泥厂完成的工作系游XX从水泥公司承揽的工作。所以，代理人认为水泥公司向一审出示的证据无法证明水泥公司和游XX存在承揽关系。
二、本案适用法律部分
退一步说，假定游XX和水泥公司存在承揽关系、游XX和冯XX、张XX等人存在雇佣关系，一审法院在认定本案责任时，适用法律错误。依据我国相关法律游资本也无需为冯XX的受伤承担任任何赔偿责任，一审法院依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人损解释》）第十一条的规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”从而判决游XX需要为冯XX的受伤承担赔偿责任是错误的。因为《人损解释》第十一条规定，雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。该条文规定了第三人侵权致雇员损害的，雇员享有选择权，其可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任，此时雇主是承担的是无过错的替代责任。但《侵权责任法》没有明确规定雇员在提供劳务时因因第三人原因受到损害的，接受劳务一方是否应承担赔偿责任？《侵权责任法》第28条规定，损害是因第三人造成的，第三人应当承担侵权责任。再结合第35条的规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，来分析，第三人侵权致雇员损害，如果雇主无过错，则雇员此时不享有“既可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任”的选择权，其只能要求第三人承担赔偿责任，不能要求雇主承担赔偿责任，此时雇主承担的是过错责任。所以《人损解释》十一条与《侵权责任法》三十五条存在冲突，依据法理在法律规范之间存在冲突时，应采取新法优于旧法、上位法优于下位法的使用原则，《人损解释》相对于《侵权责任法》是下位法，故一审法院在审理本案时，应当适用《侵权责任法》。
三、再退一步说，即使一审法院适用《人损解释》审理本案是正确的话，游资本也不需要为冯XX的受伤承担赔偿责任。
因为冯XX的受伤并非系雇佣活动造成的，而是由本案第三人张XX的犯罪行为导致的，只是冯XX的出事时间是在雇佣活动中；而《人损解释》第十一条的规定是雇员在雇佣活动中遭受的伤害才由雇主承担赔偿责任。

综上所述，一审判决认定事实不清、适用法律错误，恳请二审法院根据证据、事实及法律，依法撤销一审判决，作出公正的判决。
 
代理人：江西三人行律师事务所律师
                             李俊杰
                       二0一二年八月十六日